【分析】如何消除售电公司开展业务的法律障碍？

来源:电力法律观察  作者:观茶君  2015/11/3

       在《售电，需要取得售电牌照吗?》一文发表后，观茶君收到了多位小伙伴的留言或来电，都是讨论售电牌照问题的。对于小伙伴们的厚爱，观茶君深表谢意，正是大家提出的问题和提供的信息促使观茶君的认识逐步深入。现摘录几个有代表性的问题答问如下：

       问题一：关于从事售电业务需要取得电力业务许可证的观点是否正确?

       有消息人士告诉观茶君，根据拟定中的规则，不是所有的售电公司都需要领取供电类电力业务许可证：既从事售电又从事配电的公司，需要许可证;单纯售电的公司，交易机构注册即可，不需要取得许可证。因此，观茶君关于从事售电业务也需要取得供电类电力业务许可证的观点是不准确的。

       关于这个问题，观茶君首先需要说明的是，观茶君的判断主要是基于现行有效的法律规定，即：依据现行有效的法律法规，从事售电业务需要取得电力业务许可证;如果将来法律规定改变，明确“售电业务不需要许可证”则另当别论。其实，不仅仅是依据电力法律法规，即使根据我国《行政许可法》，作为行政许可行为的售电许可也需要颁发许可证。依据该法第三十九条，行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。

       在这种情况下，观茶君觉得不需要售电公司领取许可证的办法可能有两个：一是大调，政府放弃对售电行为的行政许可，不再审批，完全交给市场机制调节;二是微调，政府维持对售电行为的行政许可，但将审批制改为注册制，简化售电业务的行政审批，保留《行政许可法》要求的公示程序，但不再颁发许可证。结合当前简政放权改革的趋势和获得的信息来看，观茶君判断很可能会采用第二种也就是微调的方式。

       问题二：《电力法》规定的“一个供电营业区内只设立一个供电营业机构”与售电公司的设立是否有冲突?

       有小伙伴透露，《电力法》第二十五条中“一个供电营业区内只设立一个供电营业机构”的规定将被保留。对于这一点，观茶君深表不解。这实际上牵涉到了对于“供电营业机构”尤其是“供电”的理解问题。何谓“供电”?一般认为，“供电”是相对于“发电”而言的，配电、售电都包括在内。这一点，无论是在原电力工业部还是在原国家电监会制定的规章中都有明确规定。如原电力部制定的《供电营业区划分及管理办法》第二条，规定“供电营业区是指向用户供应并销售电能的地域”，强调是包括销售电能在内的。原国家电监会制定的《电力业务许可证管理规定》则在第四条中明确“供电业务包括配电业务和售电业务”。因此，无论从一般人的理解还是从部委规章来看，供电营业机构都应该包括售电公司在内。说售电公司不属于供电营业机构，无异于主张白马非马。换句话说，在现行法律框架内，在现有供电营业区内设立售电公司，必然与“一个供电营业区内只设立一个供电营业机构”的法律规定冲突。

       问题三：对于电力体制改革与现有法律规定之间的冲突，应该如何解决?

       关于这一点，观茶君早就谈到过，有兴趣的可以参阅观茶君发表在电力法律观察的旧文《电力法修改难产，换个改法试试?》。

       改革必然意味着对现有规则的挑战，甚至有人直言：一切改革都是从违法开始的。作为律师，观茶君深以为然。无他，因为法律具有滞后性。其实，对于依法治国的大背景下如何解决改革与现行法律冲突的问题，中央早有定论：在十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。而且区分三种不同情况，指出了不同的处理方式:

       第一种情况是，“实践证明行之有效的，要及时上升为法律”;

       第二种情况是，“实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”;

       第三种情况是，“对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”。

       按照中央指明的道路，观茶君认为所有法律障碍都是可以解决的:比如对于《电力法》中“一个供电营业区内只设立一个供电营业机构”的问题，可以按照第三种情况处理，由全国人大常委会做出决定，暂停该条款的执行;或者按照第二种情况处理，授权国务院对该项审批做出调整，以扫清法律障碍。对于其他的行政法规、部委规章，也都应该按照该原则处理。

       随着电力体制改革的推进，必然会有越来越与现行法律法规不一致的问题暴露出来。观茶君以为，一方面，不能让法律成为改革的羁绊，另一方面，也不能让改革落入违法的怪圈。如何尽快适应、尽快调整，着实考验着改革操作者们的智慧。